Comentario a la sentencia del TJUE de 23.04.2015 en el Recurso C-38/14, sobre la permanencia ilegal del ciudadano extranjero y el régimen sancionador aplicable en España.

Publicado el 29/12/2015 por

Actualmente y desde que se dictó la sentencia del TJUE nos estamos encontrando con una aplicación literal y estricta por parte de los Juzgados Contencioso Administrativos y Secciones de los Tribunales Superiores de Justicia, confirmando sistemáticamente las sanciones de expulsión en contra del criterio establecido por el Tribunal Supremo hasta la fecha.

Efectivamente, antes de la sentencia del TJUE era pacífica la Doctrina Jurisprudencial impuesta por el Tribunal Supremo, Sección 5ª que inició con dos primeras sentencias en fecha 14 de diciembre de 2005 (recursos de casación números 8010 de 2002 y 4464 de 2003) aseverando que en casos de permanencia ilegal el régimen sancionador español impone como sanción principal la de la multa, siendo secundaria y más grave la de expulsión que requería de una motivación específica.

La sentencia del TJUE, interpretando que la normativa española establece un régimen de alternancia excluyente en la sanción, considera esta normativa contraria a los objetivos pretendidos por la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. En suma explica dispone:

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

A la vista de la tajante respuesta del Tribunal, el derecho de defensa del ciudadano extranjero debe ejercitarse considerando la normativa de la Directiva del Parlamento Europeo, y de la necesidad de motivación para la incoación de los expedientes sancionadores por simple permanencia ilegal del ciudadano extranjero en España (y en los países Schengen), que regularmente se incoan a instancia del Ministerio del Interior. Es decir, el artículo 8 de la Directiva, que establece los criterios generales para la aplicación de la misma:

1. Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7.

Por su parte el artículo 7.4 dice:

4. Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.

Por tanto los casos para la aplicación de la resolución de expulsión y por tanto de los procedimientos de expulsión son muy concretos y se apartan de la regla general de la salida obligatoria prevista por los artículos 6 y 7 de la citada Directiva:

Artículo 6:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

A continuación el Artículo 7:

Salida voluntaria

1.La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4.

Por tanto la regla general de un extranjero en situación irregular no es la expulsión, es la salida voluntaria, solo en los casos concretos establecidos en el artículo 7.4 se puede prescindir motivadamente de la salida voluntaria, e inclusive con ésta pero en un término inferior a 7 días, o en su caso por incumplimiento de un salida obligatoria.

Los efectos de una y otra son evidentes la expulsión en España necesita de un expediente sancionador y conlleva una prohibición de entrada según nuestro ordenamiento; sin embargo la salida obligatoria o retorno voluntario en un plazo no tiene por qué ser a través de un expediente sancionador, y el ordenamiento jurídico español así lo prevé para la universalidad de los ciudadanos extranjeros que permanecen ilegales en España con la aplicación del artículo 28.3.c) de la LO 4/2000, que establece la obligación de salida:

c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.

De facto, la salida obligatoria en un periodo de tiempo (15 días) se acordaba por las resoluciones administrativas en el caso de falta de autorización para encontrase en España conjuntamente con la imposición de un multa económica, cuestión que no se ha tenido en cuenta en la sentencia, que solo ha analizado desde el prisma de la normativa española sancionadora.

Por tanto, lo que ahora debemos cuestionar en nuestra opinión, es la motivación de los expedientes sancionadores incoados según prevé el artículo 8 de la Directiva, y desde un ámbito constitucional el precepto que prevé la permanencia ilegal como una infracción (artículo 55 de la LO 4/2000) que es contrario a los artículos 6 y 7 de la Directiva que no lo considera así, al no venir prevista la imposición de la salida obligatoria a partir de un procedimiento sancionador; igualmente es dudosa desde el ámbito constitucional la imposición de la sanción de multa a la vista de la sentencia del TJUE que no ampara normativamente la imposición de este tipo de sanción como ocurre en la normativa española consecuencia de la permanencia irregular.

Veremos cómo se suceden las sentencias en los altos Tribunales.