Custodia compartida, ¿Regla general o excepción?

Publicado el 30/12/2015 por

El artículo 92 del Código Civil regula en su apartados 5 a 8 el establecimiento de la custodia compartida. La simple lectura de estos apartados establece la custodia compartida desde el ámbito de los procedimientos de mutuo acuerdo, con las salvedades y garantías establecidas en el apartado 6 (informes del Ministerio Fiscal, equipos psicosociales, exploración de menores con juicio suficiente) , negando el mismo en los casos de violencia doméstica o de género en el apartado 7, llegando para los procedimientos contenciosos establecerse esta medida como excepcional pero posible si protege adecuadamente el interés superior del menor.

No vamos a entrar en los procedimientos de común acuerdo, sino donde se está produciendo la conflictividad de la norma con la jurisprudencia, y de cómo la excepción se está convirtiendo en regla general a partir de la interpretación del principio favor filii o interés superior de los menores.

El Tribunal Supremo desde el año 2012 ha ido progresivamente efectuando un cambio doctrinal hacia la regla general de atribución de la custodia como compartida, en lugar de la atribución exclusiva hacia uno de los progenitores como criterio más favorable para proteger el interés superior del menor. Citamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 19.07.2013, nº 495/2013 dice en su Fundamento Jurídico Segundo:

La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: “la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea“.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Así la STS 16.02.2015 Rec.890/2014, aplica la doctrina jurisprudencial referida, que interpreta el art. 92 del CC, de la que se desprende que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que entiende existe en los ahora litigantes, sin que las discrepancias por el colegio del menor y sus consecuencias económicas supongan una divergencia razonable que impida adoptar la custodia compartida.

La STS de 30.10.2014 recurso 9739/2011 justifica la no atribución de la custodia compartida por la grave conflictividad de los progenitores, otorgándosela a la madre por la prueba practicada en relación al interés del menor, por su idoneidad. Empero ahora exige esa motivación para apartase de la medida de custodia compartida, lo que es un signo de que se está produciendo evolución de la excepcionalidad hacia la regla general.

Para terminar solo citar la STS de 09.09.2015 que ha acordado como régimen de custodia la guarda y custodia compartida, en contra de lo recomendado por el informe psicosocial, refiriendo al respecto que estos informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente como cualquier otro informe, respetando su trascendencia, pero reiterando su análisis en el procedimiento judicial.

Regla o excepción, como nos preguntábamos al inicio de este artículo, más bien parece acercarse a la regla, si bien todo interpretado desde el interés superior de protección del menor.